Introducción
El campo de análisis de las comunidades encierra muchas ambigüedades provenientes de la forma en que han sido abordadas por la literatura histórica, sociológica, política, económica y antropológica, con considerables prejuicios, sobre el origen de la comunidad y de la tenencia comunal, los valores del comunitarismo por encima de los intereses de sus miembros, la condición de repositorio de tradiciones identitarias, la no diferenciación de las formas de cooperación, y la no distinción del continuum de derechos de propiedad desde el libre acceso al acceso restringido (Chamoux y Contreras, 1996). En el mismo sentido, y tal vez como consecuencia, una serie de leyes y políticas confabuladas con juicios retóricos que han dado por hecho su rendición ante el triunfo de la modernidad, han ignorado su armazón jurídica. La tendencia ha sido suponer una inmutable organización comunal, para todos los lugares y en todos los tiempos, que no permite deducir características de una comunidad territorial concreta, en tiempos y lugares diferentes, que termina por negar su existencia en las formas actuales.
Esta presentación, si bien, pondrá mayor atención en la gestión comunal de los recursos, en un territorio determinado, parte del supuesto que la tenencia comunal de la tierra es la base de la territorialidad, del derecho a los recursos que en ella se encuentran, y no podría entenderse de manera separada respecto de otras reivindicaciones que van desde formas tradicionales de organización social, política y religiosa hasta derechos autonómicos. El concepto de tierra, en esta concepción equivale a territorio y comprende todos los recursos: suelo, agua, subsuelo y bosques. En su concepto jurídico estos elementos están vinculados y la existencia de formas de control individual sobre algunos predios agrícolas bajo riego son parte de este territorio. En nuestro análisis, desde una perspectiva jurídica, distinguiremos tres formas de presión que se han ejercido sobre la gestión comunal: 1. por la vía directa del despojo de las tierras y aguas (artimañas jurídicas en beneficio de los no-indígenas, ampliamente documentada en la historia andina); 2. por la vía del mercado, privatizando los recursos tierra y agua; y 3. por el revestimiento jurídico moderno que impone nuevas instituciones y nuevas estructuras organizativas. Sostendremos que esta última promueve la privatización y debilita las instituciones propias, como está sucediendo con las regulaciones jurídicas de los últimos veinte años, en el caso especial de la gestión comunal del agua, fuente del derecho ancestral sobre el territorio.
Programa Estudios, Antropología Jurídica e Interculturalidad.
El pueblo aymara en Chile, al que nos referiremos en esta presentación, posee una historia particular respecto de su territorio. Éste se extiende entre los 17º 30' hasta los 21º 28' de latitud Sur, aproximadamente, y fue anexado a Chile sólo a fines del siglo XIX, después de la guerra del Pacífico (1879). A partir de entonces, las comunidades aymara han recibido intermitentemente las presiones propias de las políticas de chilenización. De hecho, nunca fueron reconocidas sus prácticas de control y gestión comunal, conminándoles como ocurre hasta hoy, a inscribir sus propiedades en forma individual. Sin embargo, la vida más allá de los 2.500 msnm, transcurrió en relativo aislamiento hasta mediados del siglo XX, hecho que podría explicar que a pesar de las políticas de integración que se han implementado, las prácticas comunales en el manejo de los recursos productivos básicos, tierra y agua, han mantenido su vigencia, reproduciéndose cotidianamente en cada ciclo productivo anual.
Plantearemos en esta ponencia que el complejo sistema técnico de irrigación es clave en la organización de la estructura productiva, la organización social e ideológica, donde cada individuo tiene responsabilidades y deberes con toda la comunidad, sea en su rol básico de usuario, o cuando ejerce algún cargo en representación de toda la comunidad. Sin embargo quienes toman las decisiones jurídicas parecen desconocer y debilitar, el derecho colectivo de preservar la gestión comunal de sus recursos.

La gestión comunal del agua
Una de las mayores fortalezas de la cohesión cultural andina radica en la gestión comunitaria del uso y manejo del agua, cuya matriz se ha conservado a pesar de una serie de transformaciones que ha debido soportar para acomodarse a las exigencias de la presión externa, especialmente aquellas que han provenido de una legislación sometida a intereses económicos32. Un ejemplo de ello, es la intervención directa a través de la imposición de nuevas estructuras de organización, nuevas autoridades para la resolución de conflictos, nuevos requisitos para acceder a las aguas de riego, y la obligación de inscribir este recurso como un derecho de aprovechamiento privado, que podrá ser transado en el mercado33. Este derecho de aprovechamiento, al ser individual puede entrar en colisión con el derecho colectivo ancestral de la comunidad territorial, aún cuando éste no ha sido reconocido, ni llevado a la práctica como tal. Como advertíamos al inicio, hay una nutrida prejuiciosa bibliografía que es coherente con las políticas de la moderna economía mercantil hacia la comunidad. Por ejemplo, se ha planteado que la vida en comunidad provee seguridad pero tendría un alto costo en libertad -“autonomía”, “derecho a la autoafirmación”, o simplemente “derecho a ser uno mismo”; que el costo de perder comunidad es la seguridad, pero esta seguridad exige sometimiento que es irreconciliable con los derechos individuales y la libertad. Ganar comunidad es perder libertad individual (Bauman, 2003). Desde otra óptica, en el análisis que efectúa Hardin de la gestión comunal de los recursos (“recursos comunes”), su juicio es fatal. Esta forma de gestión será la ruina para todos, pues parte del supuesto de la existencia de una lógica inherente, que “inmisericordemente generará una tragedia”; lo que ejemplifica con la conducta de los pastores en un sistema de tenencia
32 Desde la llegada de los europeos y su concepción del derecho, los indígenas han debido optar por, a lo menos, tres posibilidades: a) ocultar, para proteger, algunas costumbres; b) defender sus derechos, cuando la sobrevivencia del grupo estaba en peligro, en el marco de las nuevas disposiciones legales; c) someter definitivamente algunos aspectos de su cultura al nuevo orden. 33 También la introducción de nuevas iglesias, la educación formal, la migración, y la necesidad creciente por insertarse en el mercado laboral y de productos han ocupado un papel importante en la transformación de la gestión comunal.
colectiva. Para Hardin, la sensatez de cada pastor lo llevará a maximizar su ganancia, encerrado en un sistema que lo impulsa a incrementar su ganado ilimitadamente, en un mundo que es limitado. La tragedia de esta forma de uso comunal será la ruina, porque cada pastor buscará su mejor provecho en un mundo que cree en la libertad de los recursos comunes (Hardin, 1995).
La nueva legislación que privatiza los recursos, ha ignorado que se ha impuesto sobre un patrón de gestión comunal de manejo del agua rigurosamente regulado, por los siguientes componentes: a) un marco normativo general, que mantiene el orden interno en el acceso y distribución del agua, y define formas de transmisión e intercambio; b) el ejercicio del control social a través de la definición de derechos y obligaciones; de sanciones, resolución de conflictos, y de la definición de delitos contra el uso del agua como bien comunitario; c) autoridades con funciones establecidas; y d) una dimensión mágico religiosa como principio ordenador, interrelacionada con cada uno de los otros componentes. El agua ha ocupado un lugar clave en la organización social, política y cultural, entre los pueblos andinos de montaña, en general; se han dado un orden basado en un conjunto de normas que definen derechos y obligaciones, y una reglamentación de cómo acceder, distribuir y usar racionalmente el recurso, con una definición de delitos y aplicación de sanciones por la autoridad reconocida. En este ordenamiento, cada comunidad ha establecido los límites de su territorio en función, básicamente de un criterio de control y manejo de una cuenca o micro cuenca, donde adquiere especial importancia el derecho reconocido por la costumbre ancestral sobre las fuentes del agua como vertientes, ríos y lagunas, y sobre los correspondientes espacios productivos agrícolas y ganaderos en el área circundante que aquéllas riegan. Una particularidad del derecho sobre el recurso agua, radica en esa interrelación que se mantiene entre todos los componentes de la cultura como son: a) las formas organizacionales; b) los componentes tecnológico-productivos, y c) particularmente el ámbito ideacional de lo mágico-religioso y la cosmovisión. Estos últimos contienen un conjunto de valoraciones ligado a concepciones ancestrales, que son muy diferentes a las concepciones y valoraciones que posee la cultura occidental, y que se traducen en una concepción distinta de derecho (Castro Lucic, 2001).
El derecho al uso y manejo del agua, constituye un componente inherente del derecho colectivo; ha sido el desconocimiento de estas normatividad jurídica y de sus funciones lo que ha permitido la incesante presión de políticas que se esfuerzan por imponer nuevas estructuras y valores, sobre el derecho consuetudinario. Como hemos señalado, una serie de instrumentos legales, como el actual Código de Aguas y la propia Ley Indígena, están operando en esa dirección, al mandar que se conformen nuevos tipos de “comunidades” (“Comunidades de Agua” y “Comunidades Indígenas”, respectivamente), al interior de las comunidades territoriales. Curiosamente, poca atención ha recibido el análisis de la imposición de instituciones organizativas sobre la organización ancestral del territorio.
El dominio de las aguas, bienes nacionales de uso público, es de la Nación, pero su uso pertenece a todos los habitantes; si se quiere sacar de su fuente natural, lo que excluirá a otros de su uso, se requiere de un permiso o “derecho de aprovechamiento”34. Los
Este derecho otorgado por la Dirección General de Aguas, del Ministerio de Obras Públicas, puede ser libremente enajenado, esto significa que se puede transferir por venta por ejemplo, se puede transmitir por herencia o donación, y se puede gravar. “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” ( Art. 6, Código de Aguas, 1981). El Código de Aguas de 1981, concibe
agricultores aymara, enterados de esta legislación procedieron a inscribir sus aguas para obtener ese “derecho de aprovechamiento”, individual. Obtenido éste, el Código de Aguas insta a conformar “Comunidades de Agua” entre los usuarios de un canal o embalse35. Con estas nuevas disposiciones, una comunidad podría llegar a tener dos o más “comunidades de agua”, puesto que para conformar una “comunidad de agua” cada usuario debe haber obtenido previamente un “derecho de aprovechamiento” particular; éste se otorga cuando un determinado caudal hubiera sido utilizado por más de cinco años.
Habían transcurrido de diez años desde la promulgación del Código de Aguas, cuando en 1993, se dicta la Ley Indígena con disposiciones particulares para aymaras, atacameños y otras comunidades indígenas del norte del país, con el objetivo de “proteger las aguas” que se encuentren en sus terrenos. Deja explícito, eso sí, que ello se hará sin perjuicio de los derechos de agua ya inscritos de conformidad al código36.
Un hecho fehaciente que muestra la importancia de mantener el control comunal del agua, como derecho colectivo de una “comunidad territorial”, lo encontramos en la negativa del pueblo atacameño de inscribir sus derechos ancestrales colectivos, como derechos de aprovechamiento particulares. El “deseo de los atacameños”, ha señalado el abogado Manuel Cuadra, fue: a)“solicitar el reconocimiento judicial de los derechos ancestrales, y no la mera “constitución o creación administrativa de nuevos derechos; b) la regularización debía efectuarse exclusivamente a favor de comunidades indígenas constituidas en conformidad a la Ley,” con el objeto de que sus derechos tuvieran el carácter de “comunitarios” o, dicho de otro modo, que sus titulares fueran organizaciones indígenas con personalidad jurídica distinta de sus miembros individualmente considerados, y no personas naturales indígenas” (Cuadra, 2000:359). “El reconocimiento y la regularización, en forma comunitaria, de los derechos de las comunidades atacameñas, ha sido el primer y más importante paso en la protección de las comunidades indígenas…” (Ibid: 360).

La comunidad territorial indígena
“...el criador formó del barro de Tiguanaco las naciones que hay en esta tierra…les mandó se subiesen debajo de la tierra, cada nación de por sí, para que de allí fuesen a salir a las partes y lugares que él les mandase; y que unos salieron de los suelos, otros de los cerros, otros de fuentes de lagunas, de troncos de árboles y otros lugares…”37
este recurso con independencia de la tierra, siendo factible que cualquier particular no indígena, tenga derecho a solicitar y, eventualmente, regularice recursos hídricos usados desde tiempos inmemoriales por indígenas aymaras. 35 “Si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o embalse, o usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas, podrán reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de este hecho, constituirse en asociación de canalistas o en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. En el caso de cauces naturales podrán organizarse como junta de vigilancia” (Art. L 186, Código de Aguas, 1981) 36 El Artículo 64 manda proteger las aguas de las comunidades Aymaras y Atacameñas y estaría estableciendo una excepción al régimen general sobre las aguas, reconociéndole a ellas el uso y dominio exclusivo de las que se encuentren en sus terrenos, sin perjuicio de los derechos de agua ya inscritos de conformidad al código del ramo. (Destacado nuestro). 37 Bernabé Cobo, en O. Harris y T. Bouysse-Cassagne (1988). La concepción mítica del territorio, el curso que siguen las aguas constituye una variable importante en el derecho indígena, que habría que explorar. En el mito de la creación, Viracocha les mandó que caminasen por las venas del agua subterránea, las venas de sangre de los cerros, desde el lago Titicaca hasta emerger por las lagunas y manantiales donde fundaron sus ayllus
Proponemos que la comunidad territorial es una corporación de familias que practica la agricultura y/o el pastoreo sobre el territorio que ocupan, ejerciendo un control regulado por normas jurídicas propias, patrones culturales ancestrales y autoridades libremente elegidas. En ella, las actividades agropecuarias resultantes de miles de años de experiencia y recreación, con cambios e innovaciones, propias e impuestas, se entrecruzan con todos los planos de la cultura, la economía y la organización social, política y religiosa. En el control comunal del territorio el agua, sin lugar a dudas, es el eje principal; aunque de ello se ha escrito bastante, nos parece importante insistir en una lectura de esta información que nos permita incorporar mayores elementos que lancen mayores luces en la comprensión del derecho indígena, mejor dicho, del derecho colectivo de los pueblos indígenas a su territorio.
La naturaleza que rodea una comunidad no está compuesta de partes aisladas que pueden ser manejadas de forma aislada, como pretende la ley. En la concepción indígena los recursos naturales están integrados en una compleja significación del paisaje, donde sólo la comprensión de la mitología puede explicar la relación entre naturaleza, paisaje cultural, obligaciones laborales, religiosidad, jerarquía, etc. Permítasemos, brevemente, ejemplificar esta idea con la gestión del agua. La llama y el agua se unen en la concepción mítica de origen, de manantiales y lagunas han salido y a ellas regresarán. En la foto Nº 1, solamente visible a los miembros de la comunidad, oculta para los demás, se encuentra una llama. Los canales de agua que irrigan los andenes de cultivo forman una parte del cuerpo. En la sección que representa la cabeza (A), se encuentra el denominado "templo solar" y una construcción cuadrangular que simboliza el ojo de la Llama madre (G). El lomo conecta la cabeza con la cola (E) y el resto de su perfil, está conformado por andenes y escalinatas que intercomunican estas secciones. Además de la cabeza, destaca el corazón simbolizado por una masa pétrea esculpida en bajo relieve (B). Los genitales, masculinos y femeninos, están representados por dos grandes qolcas o depósitos de semillas (C) y (D) (Elorrieta y Elorrieta, 1996)38. Algo similar hemos visto en la comunidad de Chiapa, al interior de la ciudad de Iquique, donde el poderoso cerro Tata Jachura provee agua para un extenso territorio al interior de la quebrada de Chiapa compartida por varios ayllu. Aunque no conocemos en Chile, estudios de diseños arquitectónicos en terrazas como espacios rituales, sí hemos constatado la presencia simbólica de la llama en la limpia de canales, actividad que también se conoce como la “fiesta del agua”. El sacrificio de una llama es obligatorio de toda ceremonia, pero en este caso debe ser consumida por toda la comunidad, es decir por todos los usuarios que han debido trabajar en la limpieza de canales. El consumo de cada parte de este animal, está subordinado a un orden estricto de acuerdo a la norma ancestral, de repartición jerárquica, como consta en el siguiente relato: . "…los viejos que saben la costumbre matan al llamo…hay que comerlo, eso lo reparten por ay¬llu, en la acequia. Tenemos no se cuantos ayllu… el otro día yo estuve preguntando si la costumbre ha cambiado… por cuanto ahora pavimentaron las acequias…antes no eran acequias así… brutas no más eran. Entonces los ayllus…se nombraba por ejemplo, las que yo me acuerdo Jaiña, Illaya, Pacochoca, Collana, Cucharaca, Lutrina, Lutrina…. entonces ese llamo lo pelan bien peladito y cada persona que se hizo cargo del trabajo de un ayllu tiene que ir a retirar
distribuyendo las tierras y aguas. En esta cultura, el agua fluye por los ríos al océano y es luego recirculada por las nubes que absorben la humedad del mar y la transporta hasta los cerros. Esta circulación, que es también subterránea, sale por la cima de los cerros nevados, desde donde inicia su recorrido por la tierra hacia el mar (Greslou, 1990). 38 Fotos. Cecilia Rodríguez, en Elorrieta y. Elorrieta, 1996.
la pieza de carne, lo que le toque. Así es: 2 piernas a Tujuta, 2 paletas para Jaiña, Umachicalda y Surima; el pecho para Ojraya; el lomo para Surima y la “toma” el Molino; el cogote y cabeza para hacer sopa, desde Siguailla hasta donde empieza el canal Jaiña; el alcalde se come la lengua; la sangre para el Jachura y se entierra en los hoyitos…”
(Testimonio de Chiapa)

Foto Nº 1. La llama y en agua en un diseño arquitectónico de terrazas. Constelación de
Catachillay en la Tierra, Ollantaytambo, Perú.
La apropiación del territorio contiene formas concretas y simbólicas. Una de las obras de mayor envergadura en los Andes ha sido sin lugar a dudas, la construcción de terrazas dispersas en extensos territorios de irregular topografía, con el objetivo de preservar las tierras de cultivo y retener el suelo; logró su máxima efectividad gracias a un sofisticado sistema de irrigación y un complejo cuerpo normativo. El sistema de riego, contiene principios básicos para resguardar la productividad, controlar la erosión, maximizar el uso del agua, y aprovechar las condiciones micro climáticas de los valles y los requerimientos de cada especie cultivada. Este sistema es regulado por el fuerte poder que ejerce la propia comunidad mediante la libre elección de autoridades, y que acepta tanto la obligatoriedad del trabajo colectivo como las sanciones por faltas cometidas. Supervisan este derecho, los espíritus tutelares a quienes se ofrenda en ritos y ceremonias de reciprocidad con participación de todas las familias comuneras.
La red de irrigación marca una porción territorio que contiene componentes tangibles e intangibles. Un complejo sistema de significaciones que sacralizan y otorgan poderes sobrenaturales al espacio circundante son fuentes de su derecho de apropiación de la naturaleza, más allá de las estructuras construidas, desde los cerros cordilleranos donde se encuentran las nacientes de las aguas hasta lugares más cercanos al poblado. Las creencias y la religiosidad demarcan otras formas de derechos entre quienes lo poseen y quienes podrían llegar a tenerlo – como ocurre con el derecho a conocer las fórmulas mágicas para comunicarse con los espíritus tutelares. La construcción de redes de canales y otras infraestructuras es la forma concreta de reconocer la propiedad y el territorio. En la figura Nº 1 se muestran las fuentes de agua que dan origen a varios canales principales y secundarios, con la finalidad de demostrar que si la legislación sobre comunidades de agua se implementara plenamente, los usuarios de cada canal podrían separarse en comunidades de agua, con la pérdida consecuente del poder de la comunidad. La comunidad de Socoroma, comunidad ubicada en la zona precordillerana, al interior de la ciudad de Arica, muestra la sectorización del territorio en función de la procedencia del agua, que es similar a las demás comunidades aymaras.

Fig. Nº 1. Red de irrigación en una comunidad aymara: Socoroma, Chile.
En una comunidad se pueden encontrar más de dos sectores de riego en una accidentada topografía y con diversos microclimas, que son puestos bajo riego en forma ordenada gracias a la organización comunal; en general se pueden encontrar los siguientes sectores:
a) Área del estanque principal de la comunidad. El sector del estanque se define por la presencia de un acumulador de agua construido con el apoyo de la Dirección de Riego. Se trata de una estructura de concreto, de forma irregular, que recibe las aguas de una vertiente principal. . b) Área del Canal 1. Otro sector, es irrigado con el agua que proviene de estanques construidos en la quebrada principal (en la figura, a continuación de la quebrada Socoroma), para acumular el agua que escurre por ella. El riego se mide por “estancadas”, que corresponde a la cantidad de agua que es capaz de acumular un estanque. La medición no es en tiempo de riego, sino en volumen de agua. c) Área del Canal 2. Un tercer sector, (en la figura Quebrada de Aroma), se riega con agua corriente, es decir, agua que está continuamente fluyendo. El horario de riego es continuado: de día es de 8 a.m. a 4 p.m., y por la noche de 4 p.m. a 8 a.m. Se establecen turnos en que riega más de una persona por día. d) Área de manantiales. Los manantiales corresponden a tomas de agua en ciertos lugares para aprovechar escurrimientos (“escurraje”) (Castro Lucic, et al. 1992).
Contra el reconocimiento de las comunidades, el derecho a su territorio y la gestión comunal del agua, atenta primordialmente el desconocimiento de las formas organizacionales existentes en torno al acceso, control y manejo de este recurso. Por un lado, en la carrera por la modernización del agro los pueblos indígenas, en tanto campesinos, sociedad folk, o sociedades aborígenes, primitivas, como tales, estaban condenados a desaparecer ante el avance del desarrollo rural. Por otro, visiones primordiales que han buscado reconocer elementos esenciales de una comunidad, concluyen que nada o poco queda, debido a diversos procesos de incorporación a la sociedad nacional. Por último, con la mirada puesta en la vida en la ciudad, se ha soslayado la evolución de la comunidad territorial. Nos parece que lapremisa básica ha sido que la figura de la comunidad ha sido un estorbo para el desarrollo, o una tragedia por la supuesta irracionalidad empleada en el uso de los recursos (Hardin, 1968).
Predomina en la literatura de los pueblos andinos en Chile, la idea de un progresivo debilitamiento del patrón andino de organización (mitades, ayllu – linajes y territorio -, “caciques” o “mallkus”, entre otras), como consecuencia de la imposición de estructuras religiosas y político-administrativas. Sin embargo, queremos señalar que los estudios específicos en este tema han estado ausentes39. Lo cierto es que aún cuando la imposición de la norma jurídica se inicia en el momento de la conquista y continúa hasta la actualidad, los principios del derecho consuetudinario se encuentran vigentes, con diversos patrones de cambio, dependiendo de la dinámica que ha tenido cada comunidad a raíz del tipo de relaciones que ha tenido que establecer con las organizaciones e instituciones del Estado. En Isluga, por ejemplo, hasta la segunda mitad del siglo XX, a pesar de las transformaciones experimentadas, el cargo de mallku no había perdido por completo atingencia en los planos de la actividad administrativa (Martínez, 1975). En el mismo sentido, hemos observado que algunos componentes del derecho consuetudinario están presentes, con diferentes nombres y simbología, como ocurre con los cabildos, expresión de origen hispano, para designar las asambleas comunitarias que se celebran después de cada fiesta grande, donde se da cuenta del estado de las tareas y del cumplimiento de las responsabilidades; en otras la autoridad que supervisa el sistema de riego, recibe el nombre alcalde, alguacil, repartidor, etc. de aguas; el acceso a un status de autoridad va acompañado por la transmisión simbólica del mando utilizando una vara -en las ceremonias de limpieza de canales. Permanece entonces como tarea urgente, conocer los límites de la interpenetración y fusión de las comunidades territoriales.
Como anticipáramos más arriba, desde la incorporación de estos territorios al Estado chileno, las comunidades territoriales mantuvieron una existencia silenciosa, prácticamente desconocidas como tales, pues se les identificaba como poblados o pueblos o caseríos o comunidades, indistintamente. Además de esto, al quedar reducido su territorio a las partes altas de las montañas andinas, sobre 3.000 aproximadamente, hubo gran desconocimiento de su cultura, organización social, y de las formas de ocupación del espacio, sumándose a ello el hecho de que hasta mediados del siglo XX no había caminos que unieran la costa y el altiplano. La comunidad territorial ha constituido el lugar donde, en las actividades cotidianas, se recrean la cultura, la identidad y se practica la lengua. Sin embargo, como consecuencia de la construcción de redes viales para unir el “área rural” y la ciudad, se intensificó el fenómeno migratorio estableciéndose un patrón de relaciones social, cultural o económica, haciendo propicia la idea de una comunidad dividida entre el campo y la ciudad40. También las nuevas religiones han impactado notoriamente en la gestión comunal, puesto que la religiosidad andina, que integró elementos propios y católicos, ha tenido un papel clave en el derecho consuetudinario, en el cumplimiento de derechos y deberes. Finalmente, destacamos la imposición de instituciones y organizaciones propias de la
39 A fines de la década de los ochenta el antropólogo Gabriel Martínez, en su caracterización socioeconómica de la comunidad de Isluga, advertía la falta de estudios especializados señalando que “ no hay estudios sistemáticos en ningún orden de cosas.” 40 Los emigrantes, en general, mantienen vínculos sociales, culturales, económicos y laborales, lo que hace suponer una pertenencia a una comunidad translocalizada que reproduce y recrea los patrones culturales, formas simbólicas de sus comunidades de origen, incluso un tejido social.
sociedad nacional, en el caso más específico que nos interesa abordar sobresalen las Juntas Vecinales41, y las Comunidades y Asociaciones Indígenas creadas en la Ley Indígena.
En el caso de las Juntas de Vecinos, participaron prácticamente todas las familias que tenían derecho al agua de riego, de acuerdo a registros ancestrales; hubo una cierta correspondencia con la organización comunal previa. En general, no se ha considerado con acuciosidad el hecho de que una comunidad territorial, es mucho más que una “variante” de organización campesina, a la que se puede trastocar con los regímenes políticos de turno42. El cruce del análisis jurídico y los estudios etnológicos sobre la organización comunal aymara, devela que la creación de Comunidades y Asociaciones tiende a dividir la organización comunal, y en muchos casos a crear conflictos de poder. Las nuevas organizaciones no han tomado en cuenta la gestión comunal sobre el territorio, así se han creado alrededor de 360 nuevas organizaciones, el 38% corresponde a “comunidades indígenas”, en el sector rural, y el 62% a “asociaciones indígenas43” en el sector rural y urbano, predominando en el segundo.
Se ha generado una disociación de las personas con derecho, y de las formas de apropiación del territorio. La Comunidad Indígena se crea con la adhesión voluntaria de al menos diez personas; ello demuestra con creces que no se estaba pensando en la comunidad territorial conformada por todos los agricultores44. Al interior de la mayoría de las comunidades
41
Con fecha 30 de diciembre de 1989 fue publicada la ley 18.893 sobre organizaciones comunitarias territoriales y funcionales que derogó expresamente la Ley 16.880 de 1968, sobre dichas materias. Actualmente rige la Ley 19.418, que ha sido modificada y complementada por la ley 19.483, de fecha 30 de Noviembre de 1996, y por la ley 19.692 de 25 de septiembre de 2000. La Ley 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás organizaciones comunitarias en su artículo 2º señala: Para los efectos de esta ley, se entenderá por: a) Unidad vecinal: El territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la participación ciudadana y la gestión comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan sus funciones las juntas de vecinos. b) Juntas de vecinos: Las organizaciones comunitarias de carácter territorial representativas de las personas que residen en una misma unidad vecinal y cuyo objeto es promover el desarrollo de la comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los vecinos y colaborar con las autoridades del Estado y de las municipalidades. c) Vecinos: Las personas naturales, que tengan su residencia habitual en la unidad vecinal. Los vecinos que deseen incorporarse a una junta de vecinos deben ser mayores de 18 años de edad e inscribirse en los registros de la misma. d) Organización comunitaria funcional: Aquella con personalidad jurídica y sin fines de lucro, que tenga por objeto representar y promover valores e intereses específicos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas respectiva. 42Durante el gobierno de Salvador Allende la ley nº 17.729 de 1972, para el caso mapuche, decreta que la comunidad indígena es indivisa; posteriormente, el gobierno de Pinochet por ley nº 2.568 de 1979 manda que
se proceda a la división de las comunidades indígenas.
43
Se entiende por Asociación Indígena la agrupación voluntaria y funcional integrada por, a lo menos, veinticinco indígenas que se constituyen en función de algún interés y objetivo común de acuerdo a las disposiciones de este párrafo (Art. 36). Cuando se constituya una Asociación Indígena se tendrá que exponer en forma precisa y determinada su objetivo, el que podrá ser, entre otros, el desarrollo de las siguientes actividades: Educacionales y culturales; Profesionales comunes a sus miembros, y Económicas que beneficien a sus integrantes tales como agricultores, ganaderos, artesanos y pescadores (Art.37).
44
“Se entenderá por Comunidad Indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar, b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo”. (Art. 9) Luego, en el artículo 10, se propone una nueva modalidad para conformar comunidades. “Artículo 10.- La constitución de las Comunidades Indígenas será acordada en asamblea que se celebrara con la presencia del correspondiente notario, oficial del Registro Civil o Secretario Municipal. En la Asamblea se aprobarán los estatutos de la organización y se elegirá su directiva. De los acuerdos referidos se levantará un acta, en la que se incluirá la nómina e individualización de los miembros de la Comunidad, mayores de edad, que concurrieron a la Asamblea constitutiva y de los integrantes de sus respectivos grupos familiares La Comunidad se entenderá constituida si concurre, a lo menos un tercio de los
territoriales, las comunidades indígenas legales están conformadas por un número menor de familias, y no representan, necesariamente, a los principales poseedores de derechos. La situación es diversa, pero la tendencia es que sean personas que han migrado a la ciudad que retornan con el derecho de haber constituido una “comunidad indígena”. Es importante notar que respecto de los derechos de las comunidades sobre el agua, se establece que la protección de la ley recaerá sólo sobre las “comunidades legales”45. En el caso del pueblo aymara, podrán ser sujetos de derecho aquellos indígenas pertenecientes a las “comunidades andinas existentes en los poblados”46. Respecto de su territorio, la situación es similar. Al momento de caracterizar la tierra indígena, bajo el rigor del análisis, se ha generado una desagregación total de sus partes en función del derecho positivo, como se puede observar en el Cuadro Nº 1; la tierra de los comuneros del altiplano está en, al menos, seis categorías según el cuadro: fiscal, individual, comunitaria, comunidad sucesorial, patrimonial. También la Ley Indígena clasificó las tierras comunales en diferentes tipos de dominios: individual, comunidad indígena conforme a la ley, y varias comunidades. Es decir, no se ha considerado algo que ya es innegable, como señala Godelier, utilizando palabras de Malinowski, la existencia en una comunidad territorial, de sistemas de derechos combinados, de formas
colectivas e individuales de apropiación (1989).
General Putre Colchane Pica Total
Lagos
1. Fiscal 15 14 0 1 30
2. Particular (*) 39 80 38 3 160
Total 54 94 38 4 190
(*)
2.1 Regularizadas 3 9 3 3 15
2.2 No regularizadas 36 71 35 0 145
-Individual 4 9 0 3 13
-Comunitaria 5 6 29 0 43
-Comunidad 27 56 5 0 88

indígenas mayores de edad con derecho a afiliarse a ella. Para el solo efecto de establecer el cumplimiento del quórum mínimo de constitución, y sin que ello implique afiliación obligatoria se individualizará en el acta constitutiva a todos los indígenas que se encuentren en dicha situación. Con todo, se requerirá un mínimo diez miembros mayores de edad”. 45 “Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas. Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta Ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas. No se otorgarán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta Ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas. Artículo 64: “La Corporación, sin perjuicio de lo establecido en las normas del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, incentivará programas especiales para la recuperación y repoblamiento de pueblos y sectores actualmente abandonados de las etnias aymará y atacameña”. Artículo 65
“La Corporación, en los procesos de saneamiento y constitución de la propiedad de las comunidades señaladas en este párrafo, deberá salvaguardar los siguientes tipos de dominio: a) Tierras de propiedad de indígenas individualmente considerados, que por lo general comprenden la casa habitación y terrenos de cultivos y forrajes; b) Tierras de propiedad de la Comunidad Indígena constituida en conformidad con esta ley y correspondientes, por lo general, a pampas y laderas de cultivo rotativas. c) Tierras patrimoniales de propiedad de varias Comunidades Indígenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras de uso del ganado auquénido”, Artículo 63.
sucesorial
-Tierras 0 0 1 0
1
patrimoniales
Cuadro Nº 1 Situación legal de la propiedad aymara en el altiplano de la I Región. Fuente: Ministerio de Bienes Nacionales, 1996 (Muñoz, 1999)
En el derecho consuetudinario del pueblo aymará se reconoce a determinadas personas o familias de agricultores y/o pastores sus derechos ancestrales sobre la tierra y el agua, y determinadas instituciones por las que la comunidad otorga poder a una o más personas elegidas, para supervisar la gestión de sus recursos y controlar que se cumplan los derechos y deberes de los usuarios. Estas instituciones ancestrales velan también por el cumplimiento de ritos y ceremonias propiciatorias a las fuerzas de la naturaleza poseedoras de facultades prescriptivas, proscriptitas y represivas (temor y castigo).
Revisaremos algunas características que son importantes para efectos de reconocer los derechos colectivos sobre un territorio demarcado principalmente por la gestión comunal del agua. En primer lugar, en la concepción aymará, más que “uso” del agua, se trata de una forma particular de relación entre “dos seres vivos”, el hombre y el agua, sobre la base de respeto mutuo, reciprocidad y armonía (Greslou et. al., 1990). El patrón de uso del espacio, tierra y agua, en términos generales, puesto que son evidentes las particularidades geográficas como aquellas derivadas de su evolución, es el siguiente: una red de canales que llevaban el agua desde las bocatomas recorre, generalmente, varios kilómetros hasta llegar a los suelos agrícolas aterrazados en laderas de pendientes diversas. El área cultivable se encuentra dividida en dos o más sectores, en los que todos tienen algún tipo de tenencia de la tierra; esta sectorización que tiene por finalidad la alternancia para la recuperación de la tierra, se efectúa cada tres o cuatro años47. Las actividades obligatorias de los regantes apuntan a mantener en buen estado la red de irrigación, bajo dos modalidades; individual y colectivas. a) A nivel individual, cada agricultor es responsable de mantener en buen estado los canales secundarios y las estructuras de sus terrazas, para evitar pérdidas de agua o daño en predios vecinos. b) El mantenimiento desde la bocatoma o represa hasta los canales principales compartidos, es una actividad colectiva que se realiza en una fecha acordada y aceptada por todos; cada usuario tiene el deber de asistir a esta actividad, en su defecto debe enviar a otra persona.

Consideraciones finales
La tierra no es sólo fuente de bienes, es la matriz de su identidad, es el territorio que garantiza la persistencia de sus costumbres. La propiedad territorial y el marco jurídico, son aspectos claves para su autonomía (García, 2003). La comunidad territorial ha mantenido su existencia a pesar de muchas presiones y litigios. El nuevo marco legislativo estaría propiciando y acrecentando las políticas de privatización contrarias a la gestión comunal, condenando a las comunidades a la pérdida de sus derechos ancestrales entremezclados con sus tradiciones, costumbres, ceremonias, cosmovisión. Se propone volver la mirada hacia el sector rural, a las formas de apropiación del territorio, a encontrar y comprender las bases culturales del derecho colectivo. La comunidad territorial debe hoy defender sus recursos hídricos en la
47 Con la introducción de cultivos permanentes el patrón de uso de tierra y agua ha sufrido alteraciones; los cultivos permanentes de alfalfa y orégano han reemplazado los cultivos temporales para el autoconsumo.
arena del derecho positivo. Es preocupante que la Ley Indígena, cargada de buenas intenciones, no ha reconocido la propiedad comunal, al crear dos figuras jurídicas que, en el caso aymará, debe competir ahora con la de la Comunidad Indígena y la Asociación Indígena.
Proponemos demostrar la existencia y vigencia de la comunidad territorial, a través de la gestión comunal del agua, como el mejor fundamento para reconocer el derecho sobre este recurso y los derechos colectivos. En éstos se reconoce la pertenencia de un individuo a un colectivo con el que comparte una visión del mundo y aspiraciones comunes, sin embargo es necesario que los derechos colectivos, sean conocidos por la sociedad en general, especialmente los funcionarios de instituciones públicas, de otro modo la discusión sólo se queda en el plano de las normas constitucionales y legales. Por otro lado, las propias comunidades indígenas deben conocer el significado y valor jurídico que posee la gestión comunal.
En este trabajo quisimos destacar que la comunidad indígena ha sido clave en la sobrevivencia cultural e identitaria, de los pueblos indígenas, y que constituye, además, la mejor prueba de la vigencia del derecho colectivo sobre un determinado territorio donde el individuo y la comunidad han afianzado el control comunal sobre el agua.